¿QUIÉN PAGA CADA UNO DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE UNA HIPOTECA?

I.- INTRODUCCIÓN

Mucho se ha comentado acerca del contenido de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, más en concreto sobre la nulidad de la cláusula que imponía a los consumidores asumir la totalidad de los gastos de constitución de hipoteca y la consecuente restitución de los gastos que aquella entrañaba.

Ahora bien, dicha Sentencia apuntaba que:

<<el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar>>.

En aras de simplificar lo antedicho, ello quiere decir que, si bien dicha cláusula que impone al consumidor la asunción de todos los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca debe ser declarada nula, el consumidor no puede esperar que le sean restituidos todos los gastos a los que tuvo que hacer frente, siempre y cuando esos gastos vienen expresamente impuestos por la Ley nacional, como es el caso de los gastos notariales, que serán objeto de tratamiento con posterioridad.

Por todo ello, en el presente artículo se analizarán todos los gastos que incurre el consumidor, siendo por tanto objeto de estudio los gastos notariales, los gastos registrales, el impuesto sobre actos jurídicos documentados, los gastos de gestoría y tasación, así como también las posibles costas judiciales derivadas del procedimiento.

II.- GASTOS NOTARIALES

En este sentido, posteriormente a la Sentencia del TJUE de 16 de julio se pronunció el Tribunal Supremo confirmando su jurisprudencia previa (SSTS 44, 46, 47, 48, 49/2019), en torno a la cual manifiesta que, analizando la normativa nacional, LOS GASTOS NOTARIALES DEBEN REPARTIRSE POR MITAD, en tanto que ambas partes, tanto prestamista como prestatario, son interesados, uno por la obtención del préstamo y el otro por la garantía hipotecaria fruto de aquel. Por tanto, dice el Tribunal Supremo, “es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento”.

Cuestión independiente resulta de los contratos sometidos a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -vigente desde el 16 de junio de 2019-, en tanto en cuanto se prevé expresamente que es el prestamista -el banco- el que asumirá los aranceles Notariales de la escritura de préstamo hipotecario, y por su parte, los aranceles Notariales resultantes de las copias los asumirá quien las solicite.

III.- GASTOS REGISTRALES

Con respecto a los gastos correspondientes al Registro de la Propiedad, el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 dio respuesta a esta cuestión, imputando los aranceles registrales en favor de aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Así se dice en la precitada Sentencia:

<<Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario>>.

Por tanto, LA TOTALIDAD DE ESTOS GASTOS LOS DEBERÁ ASUMIR EL BANCO PRESTAMISTA.

De nuevo, esta misma solución se previó en la Ley 5/2019, en cuyo art. 14.1.e), apartado iii establece que los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponden al prestamista.

IV.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Sobre esta cuestión nada ha cambiado a raíz de la Sentencia del TJUE, y es que ESTE IMPUESTO LO ASUME ÍNTEGRAMENTE EL PRESTATARIO (hipotecas hasta 10 de noviembre de 2018). Ya desde el año 2001 el Tribunal Supremo había venido entendiendo que, a la luz de la normativa nacional, el prestatario era el sujeto pasivo de este impuesto, atendiendo a lo dispuesto en el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. En este sentido, dicha interpretación también fue secundada por la Dirección General de Tributos, en su consulta nº0009-00.

Sin embargo, este criterio fue contradicho por el Tribunal Supremo en 2018, en Sentencia de 16 de octubre, al interpretar que dicho sujeto pasivo no era el prestatario sino el prestamista, si bien ese criterio rápidamente fue revocado, ya que el Pleno de la Sala Tercera del TS, declaró finalmente que el precitado impuesto debía asumirlo íntegramente el prestatario y no el banco prestamista.

Ante este cambio de criterio, el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre previó expresamente: <<cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista>>, si bien esta modificación no tuvo carácter retroactivo, lo que supuso que, en todas aquellas hipotecas anteriores al 10 de noviembre de 2018, el impuesto debe asumirlo el prestatario.

Por su parte, en la Ley 5/2019, el pago del impuesto conforme al art. 29 TRLITPyAJD le corresponde al prestamista (art. 14.1. e), apartado iv).

V.- GASTOS DE GESTORÍA Y TASACIÓN

En lo que respecta a los gastos de gestoría, previa a la Sentencia del TJUE, nuestro Tribunal Supremo había entendido que dichos gastos debían abonarse por mitad, si bien a raíz de la Sentencia TJUE, se llega a la conclusión que ninguna norma nacional -salvo aquellos sometidos a la Ley de contratos de crédito inmobiliario , como sí pasaba en los casos anteriores, atribuye la asunción de los gastos de gestoría, por lo que junto con la declaración de nulidad de la cláusula que imputa los gastos al consumidor, SE DEBERÁ RESTITUIR ÍNTEGRAMENTE A ÉSTE LOS GASTOS.

De otro lado, a la misma conclusión llega el TJUE con respecto a los gastos de tasación, y es que, salvo las hipotecas sometidas a la Ley de contratos de crédito inmobiliario, ninguna norma nacional atribuye el gasto a prestamista o prestatario, por lo que, de ser declarada nula, SE DEBE RESTITUIR AL CONSUMIDOR DE LO ABONADO.

VI.- COSTAS JUDICIALES

De especial relevancia merece lo dispuesto por el TJUE en materia de costas, ya que entiende que “condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial”. Aplicando este criterio, en caso de una estimación sustancial de la demanda, ello implica la imposición de las costas del proceso a la entidad bancaria, de manera que el consumidor no se vea disuadido de ejercitar su derecho a que se le restituyan las cantidades indebidamente abonadas al banco por el coste que le supondría la acción judicial.

A mayor abundamiento, hace apenas quince días, el Tribunal Supremo en Sentencia de pleno de 17 de septiembre (472/2020) reforzó esta cuestión al manifestar que:

<<Si (…) el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas>>.

VII.- CONCLUSIÓN

Por todo ello, a modo de conclusión podemos resumir la distribución de los gastos de la siguiente forma: los gastos notariales se abonarán por mitad; los gastos registrales los asume el prestamista; el impuesto lo deberá asumir el consumidor en las hipotecas anteriores al 10 de noviembre de 2018, mientras que los gastos de gestoría y tasación los asumirá el prestamista, sin perjuicio de las particularidades expuestas.

Jaime Morillo Fernández